[41]参见陈国申：《从传统到现代：英国地方治理变迁》，中国社会科学出版社2009年版，第210-211页。

1.《审计法》与《监察法》对相互协助与配合的规定 审计机关在行使监督权时的主要职能是通过审计监督发现违法犯罪线索和证据，其处置职能主要表现在纠正违法行为，对被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为予以制止，责令限期缴纳应当上缴的款项、退还被侵占的国有资产和违法所得。所以，《审计法》、《审计法实施条例》均规定了审计机关与其他国家机关在处理违法犯罪案件方面的衔接程序。

审计机关是依法对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益进行监督的机关，在监督过程中对违反法律和政策的被审计单位及其责任人员作出处分决定或者提出作出处分决定的建议，对涉嫌职务违法和犯罪的公职人员移送国家监察机关立案调查。同时，在监察体制改革后，审督与监察的关系已经发生变化，审计监督与监察监督之间的协作与衔接需要明确。因此，审计监督在党和国家监督体系中具有重要的地位。审计人员执行审计业务时，应当保持应有的审计独立性，对遇有可能损害审计独立情形的，应当向审计机关报告。在保持独立性的前提下，监察与审计部门监督信息共享，是严格执行法律、监督公职人员的保障。

专门监督机关主要有作为专门法律监督机关的人民检察院和作为审计监督机关的政府审计机关，人民检察院的主要职责是监督人民法院的审判工作，以及公安机关、监狱管理机关有关行为的合法性。监察体制改革和《监察法》的颁布实施，标志着我国已经形成中国特色社会主义权力监督体系。笔者认为，本罪中严重情节应属于犯罪构成要件。

另外，虚伪事实必须是损害商誉这一社会评价的具体事实，大凡存在有关商业信誉、商品声誉的社会评价的事实即可，某些有关个人私密的事实，如果实际关系到商誉的社会评价，也应纳入评价范围。据此，如果在特殊关系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虚伪事实，由于面向的是特定的人，即便达到了多数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性，无法进一步评价为其他严重情节。多数人，必须是达到了相当的人数，但问题是向特定的少数人进行传播能否被评价为散布呢？我国学者基本没有就此问题进行展开，但实务中不乏这样的案件，例如，行为人杨某有一部分行为是将有关公司董事长的虚伪事实发给同公司的肖某、黄某两位同事，后公司其他同事也知晓。信息时代背景下，人们可以通过网络将声音扩散至世界各地，网络已成为重要的信息生产源和传播平台。

[17]还有观点认为是向社会不特定的多数人散布传播。此时，如果仅仅重视这一结果，就会反向推导之前向特定的少数人传播的行为具有向不特定人或多数人传播的可能性，那么几乎所有最终导致严重后果的行为都毫无疑问地符合散布这一要件。

如果在只有少数人的微信群中，散布虚伪事实，哪怕成员之间并不熟悉，由于面向的是少数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性。捏造本身就是明知的特定内容，加上去之后，使得捏造由动词变成了名词，当然也可以继续认为捏造是动词，这种解释方案巧妙地化解了原有法条文字解释上的障碍。因损害商誉造成停业、停产或破产在实践中极为少见，但造成直接经济损失则较为普遍，笔者搜集的18起典型案件中，有8起以造成重大损失作为裁判理由。[54]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。

通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度，此在后文将会有进一步论述。通过对现有文献以及司法裁判的梳理和分析，[2]可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。（二）虚伪事实的具体展开 虚伪事实的认定，在现有文献中基本被一带而过。四、重大损失或者其他严重情节的体系构建 （一）严重情节的体系定位 1.现有解释的适用疑问 我国《刑法》221条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴。

[22]［日］大塚裕史：《刑事各論の思考方法》，早稲田経営出版2010年版，第402页。以往对本罪的研究和相关讨论甚至还未真正抵达教义学的主战场。

传统狭义的互联网媒体还只是限定在基于互联网这一传输平台来传播新闻和信息的网站，但随着智能手机的普及和数字鸿沟的逐渐愈合，自媒体的用户数量呈现井喷式的增长，媒体的权力面临着从平台到用户的转移，越来越多的自媒体成为第一新闻源。[9]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第105页。

如果行为人认为散布的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？ 第五，法条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴，如此，严重情节的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。[35]（案例5）本案按民事案件进行处理，最终认定合强公司构成不正当竞争。捏造并散布明文写在法条中，从语法角度来看，如果一个条文中两个行为动词之间使用了并或并且，怎么也无法忽视其中某个动词所带来的文字表述方面的影响。在消解法条表述障碍时，可将捏造理解为明知的特定内容。之所以不将其作为客观的超过要素，主要理由有三个。[15]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第4页。

实务中不乏将在朋友圈发一条损害商誉的行为，也认定为利用互联网公开损害他人商誉，进而评价为严重情节的案例。[34]参见甘肃省陇南市中级人民法院（2016）甘12刑终2号刑事裁定书。

考虑到利用互联网散布已经成为虚伪事实的主要散布途径，就应当将与互联网有关的散布行为中更具广泛性的这一部分甄选出来，作为其他严重情节，其他不具广泛性的行为应排除适用。笔者亦不认可将捏造虚伪事实作为本罪的预备行为，严格地讲，预备行为应是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为将会进一步发展为构成要件行为，从而造成结果。

根据行为人所属的外行人领域的平行评价理论，在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体现在规范概念中的立法者的评价即可。2.虚伪事实的重新解释 虚伪事实属于构成要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便会阻却构成要件故意，进而不构成犯罪。

亦即，案例1中即便杨某只是向公司两位同事进行传播，只要存在让公司多数人获悉的可能性，也应认定为散布。这种形式标准的滥用还会导致重大损失的认定名存实亡，因为既然实务中利用互联网散布的案件已经占据绝大多数，此类案件就都能直接适用其他严重情节，重大损失的规定反而被架空。法院认为，訾某捏造并散布虚伪事实的行为，损害了特定食品行业商品的声誉，即包子行业包子的声誉，情节严重，构成损害商品声誉罪。[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第830页。

[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第442页。从重视行为的角度出发，散布应当限定为：行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。

案例4中，汪某散布公司领导行贿、偷税漏税、虚假竞标等情况，因没有相当的资料、根据支撑，同样可以认定为虚伪事实。但仔细考量，这种解释方案还不够圆满：其一，a将捏造和散布作同义解释，实在是牵强。

判决认为虽然行为人仅向特定的少数人告知，但具有传播至多数人的可能性，不妨碍认定为公然。[21]参见［日］LEC総合研究所司法試験部：《C-Book 刑法Ⅲ（各論）》，東京リーガルマインド2015年版，第115页。

[18]参见聂立泽：《扰乱市场秩序罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第20页。笔者并不否定《追诉标准（二）》的效力，但主张对该规定进行重新解读。不过，主要事实是客观的，只是在文字表达上下功夫，刻意引起人误解，诱导公众作出不合理的判断，一般不应定性为刑事案件，而宜作为民事纠纷处理。同前注[5]，刘艳红主编书，第174页。

刑法总则规定犯罪故意的认识因素是明知自身行为会造成危害社会的结果，而分则条文对犯罪往往只是规定明知特定内容，亦即，刑法总则上的明知是故意的一般构成要素，刑法分则上的明知是故意的特定构成要素。参见张明楷：《客观的超过要素概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

基于上述，能够构建出本罪不法的递增模型（见图1），并引导进一步的细化解释。这也意味着只有具备分则中的明知，才能产生总则中的明知。

[23]参见［日］前田雅英：《最新重要判例250（刑法）》，弘文堂2017年版，第142页。[13]上述解释技巧体现在：a将捏造解释为本身带有向第三方传达的内涵，这样捏造和散布就是重复表述。

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